ITALIA ANTE LA COVID-19: EL ZAFARRANCHO AQUEL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Daniel Camoni Rodríguez

Doctorando en Derecho Constitucional en la Università degli Studi di Milano-Bicocca

Lunes, 22 Junio, 2020

Entre las numerosas secuelas que ha causado la terrible pandemia de Covid-19 en Italia –el primer país europeo en sufrir de forma generalizada los estragos del virus– no puede eludirse la complicadísima prueba de resistencia a la que ha sido (y sigue) sometido el sistema jerárquico de fuentes del Derecho, sobre todo en una perspectiva de jerarquía, competencia y control de constitucionalidad.

Cabe destacar, en primer lugar, que la Constitución de 1948 no contempla(ba) expresamente la existencia de estados de urgencia, alarma, excepción, sitio o similares, a partir de los cuales los principales poderes del Estado pudieran justificar sus funciones y límites en situaciones excepcionales.

Dicha elección no es casual: en efecto, con ello se quiso evitar que volviera a producirse esa situación de concentración de poderes –particularmente en el Gobierno y en su máximo representante– que tan aciagas consecuencias había traído durante la dictadura fascista.

Por ello, el texto constitucional italiano es más bien parco sobre el tema: por un lado, el art. 78 Cost. circunscribe la delegación de poderes indefinidos a situaciones de conflicto bélico, previendo que las Cámaras acordarían el estado de guerra y atribuirían al Gobierno los poderes necesarios.

Por otro –y en términos menos dramáticos– el art. 77 Cost. dispone que, en casos extraordinarios de necesidad y urgencia, el Gobierno podrá adoptar medidas provisionales con fuerza de Ley (decretos-leyes): dichos decretos, presentados para su convalidación a las Cámaras en el plazo máximo de cinco días desde su adopción, deberán ser convertidos en ley en sesenta días, so pena de incurrir en la perdida retroactiva de cualquier efecto jurídico.

Por último, el Gobierno podrá sustituirse a los órganos de las Regiones, de las Ciudades, de las Provincias y de los Municipios, asumiendo pro tempore sus funciones, en caso de «[...] peligro grave para la incolumidad y seguridad pública» (art. 120.2).

En consecuencia, parece que –a día de hoy– la única base jurídica constitucional que legitima la adopción de medidas jurídicas en contextos caracterizados por la necesidad de intervenir de forma urgente y extraordinaria pasa por la adopción de decretos-leyes por parte del Poder Ejecutivo.

Entonces –a raíz de las importantes limitaciones a las que ha sido sometido el ejercicio de libertades fundamentales (movimiento, reunión, religiosa, económica, etc.)– ¿es posible individuar una norma fundamental (una suerte de Grundnorm kelseniana) a partir de la cual el Gobierno italiano ha podido legítimamente desplegar todos los medios jurídicos y materiales a su alcance para hacer frente a la Covid-19?

En detalle, el 31 de enero de 2020 el Consejo de Ministros proclamó el estado de emergencia durante seis meses, haciendo hincapié en las previsiones contenidas en el decreto legislativo n. 1/2018 (Código de la Protección Civil) –arts. 7.1.c) y 24.1– para situaciones de emergencia de carácter nacional derivadas de calamidades de origen natural.

Este último decreto, además, establecía que el Presidente del Consejo de Ministros es la máxima autoridad en materia de Protección Civil para el conseguimiento de los objetivos establecidos en la ley n. 833/1978 sobre el Servicio Sanitario Nacional (art. 5). Dicho poder se traduce en la posibilidad de que este pueda adoptar ordenanzas por medio del Jefe de la Protección Civil o de forma autónoma.

Con decreto ley n. 6/2020 –de 23 de febrero de 2020 y posteriormente convalidado– se reconocía a las autoridades competentes la posibilidad de implementar (en las zonas que ya tuvieran contagiados) cualquier medida de contención y gestión de la pandemia, en un marco de objetivos adecuados y proporcionados al desarrollo de la pandemia: entre las medidas posiblemente a adoptar, destacaban la prohibición de alejarse del lugar de residencia, de celebrar reuniones en lugares públicos y privados, de ejercer actividades comerciales no esenciales o de asistir a clases en centros educativos.

Dichos objetivos podían desarrollarse de forma concreta a través de la adopción de decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri (decretos del Presidente del Consejo de Ministros: D.P.C.M.), fuente del Derecho cuya ambigua naturaleza jurídica (¿legislativa, reglamentaria, administrativa, ninguna de las anteriores?) todavía genera importantes discusiones entre académicos.

Lo que si es cierto es que, a partir de entonces, el Presidente del Consejo de Ministros ha adoptado hasta trece DPCM que, de forma más o menos específica, han limitado las principales libertades fundamentales consagradas en la Constitución: de esta manera, la restricción más inmediata e intensa se ha traducido –primero en las denominadas “zonas rojas” (las más castigadas en el periodo inicial de la pandemia) y luego en todo el territorio nacional– en la completa imposibilidad de abandonar nuestras residencias salvo para el cumplimiento de algunas actividades irrenunciables (abastecerse de alimentos básicos, desplazarse a centros de salud por razones urgentes, ejercer profesiones indispensables para satisfacer necesidades colectivas).

El uso de esta fuente del Derecho no ha tardado en suscitar severas críticas sobre la constitucionalidad de las medidas así adoptadas. En concreto, algunos Autores han puesto de inmediato relieve la imposibilidad de someter dichas fuentes a cualquier control de conformidad con el texto constitucional.

En efecto, no existe una deliberación colegiada y consensuada por parte del Consejo de Ministros; el Presidente de la República –quien ejerce un control “político” sobre la ausencia de macroscópicos defectos de inconstitucionalidad cuando está llamado a promulgar una ley o a adoptar un decreto con fuerza de ley (arts. 74 y 87 Cost.)– no puede intervenir al respecto, ni siquiera para sancionar formalmente el ingreso de esta fuente jurídica en el ordenamiento y, finalmente, el Tribunal Constitucional no tiene competencias para enjuiciar actos que no sean leyes o actos que tengan fuerza de ley (art. 134 Cost.).

Asimismo, también se ha criticado la imposibilidad de que el Parlamento pudiera intervenir al respecto, por dos razones. En primer lugar, porqué la limitación de los derechos fundamentales está siempre sometida, por expresa formulación constitucional, a la previa adopción de una ley, se trate de un acto adoptado en consecuencia de un procedimiento legislativo “ordinario” o de otro acto con fuerza de ley y respecto del cual el Poder Legislativo pueda manifestar su conformidad o disconformidad, autorizando ex ante o convalidando ex post el ejercicio de la función normativa por parte del Gobierno). Lo impone sin ambigüedades el principio de la reserva de ley, fundamental en todo Estado democrático.

Además, a la falta de cualquier control jurisdiccional posible se ha sumado la carencia de (no menos importantes) mecanismos de control político por parte de los grupos parlamentarios en la sede de la soberanía nacional: al respecto, cabe no obstante destacar que, contrariamente a lo acaecido en otros Países (España o Reino Unido, entre otros), durante las semanas más intensas de la crisis sanitaria, el Parlamento italiano ha optado por permanecer cerrado prácticamente “a cal y canto”, rehusando las posibilidades de introducir medidas reglamentarias extraordinarias para facilitar el voto electrónico a distancia o de favorecer sesiones presenciales con un número reducido de diputados o senadores (salvo para convalidar decretos-leyes o aprobar la variación presupuestaria del techo de gasto).

Por todas estas razones, las medidas que se han tomado mediante DPCM bien se podrían (y deberían) haber adoptado mediante correspondientes decretos-leyes, modulados según la contingente situación de emergencia y sin duda más respetuosos del marco constitucional y de poderes del Estado.

La confusión de fuentes normativas –incrementada, a nivel estatal, por innumerables decretos y ordenanzas del Ministerio de Sanidad y del Jefe del Departamento de la Protección Civil– también ha tenido “rebrotes” sobre el funcionamiento del Estado regional italiano, es decir en relación con el enredado sistema de competencias (legislativas y administrativas) de Regiones y Municipios.

En este sentido, tanto en los momentos más difíciles del “confinamiento” como el los más esperanzadores de la “desescalada”, no ha faltado la emanación de ordenanzas regionales y municipales no siempre coincidentes entre sí o coherentes con las directrices trazadas por el Gobierno.

En el primer caso, puede recordarse la descoordinación entre Regiones sobre aspectos que deberían haberse abordado de manera unitaria: el número de metros a partir del cual estaba prohibido alejarse de la residencia familiar, el uso/no uso de mascarilla y guantes, la posibilidad de practicar o no deporte de forma individual o las tipologías de actividades comerciales que podrán abrir sus puertas en las fases de la “desescalada”.

Respecto de los (pocos) intentos de “rebelión” a la normación estatal, pueden verse las ordenanzas adoptadas respectivamente el 25 de febrero por el Presidente de la Región de Marche –con la cual se aplicaban, a un territorio en el que todavía no se habían registrado contagios, algunas medidas fuertemente restrictivas implementadas en las Regiones ya afectadas de Lombardia, Veneto y Emilia-Romagna– y el 29 de abril por la Presidenta de la Región de Calabria, que permitía la reapertura inmediata de bares y restaurantes, en contra del criterio del Gobierno nacional.

Ambas ordenanzas fueron recurridas por la Abogacía del Estado frente a la jurisdicción contencioso-administrativa correspondiente: la primera era suspendida de forma cautelar por falta de presupuesto habilitante –falta de riesgo sanitario en la Región– mientras que la segunda era anulada por falta de competencia sobre el tema del gobierno regional.

«Enemiga declarada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad»: con palabras del célebre jurista alemán R. von Jhering creo poder concluir estas breves pinceladas sobre las relaciones entre ordenamiento constitucional italiano y fuentes del Derecho (pasando por la Covid-19).

La previsión y el respeto de mecanismos (solo aparentemente) formales, tanto en lo que se refiere a la tipología de acto normativo a adoptar como en relación con los distintos protagonistas institucionales que están llamados a interactuar entre sí no es un capricho de juristas: es la traducción de principios materiales y concretos sobre los que se cimenta y se rige la esencia del constitucionalismo moderno y del Estado de Derecho a partir del contenido del art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: «Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución».

Los derechos subjetivos existen no solo cuando puedan ser ejercidos en plenitud de contenidos, sino también (y sobre todo) cuando se introducen limitaciones a su desarrollo: en este sentido, el rol del Parlamento –sede de la soberanía popular– es ineludible y no puede sino tener sentido (incluso en situaciones de emergencia) a través de la adopción de leyes formales o de actos (con fuerza de ley) que impongan su necesaria convalidación.

Además, si existe actividad parlamentaria, los principales actores de las instituciones pueden desarrollar sus respectivas competencias: los grupos parlamentarios de oposición ejerciendo el control al Gobierno y proponiendo soluciones alternativas a las soluciones de la mayoría, en un debate con luz y taquígrafos; el Jefe del Estado promulgando la ley (o emanando actos con fuerza de ley) y certificando así la ausencia de tachas evidentes de inconstitucionalidad; el Tribunal Constitucional pudiendo certificar si existen o no (desde el punto de vista estrictamente jurisdiccional) vulneraciones a los principios constitucionales.

El Derecho Constitucional no puede convertirse en un obstáculo mal soportado en situaciones de emergencia: al revés, son los contextos de crisis política, institucional y social los que han permitido el nacimiento del constitucionalismo moderno y los que hoy imponen, justamente en esas situaciones, el respeto de principios y reglas que ni pueden ni deben ser “confinadas”.

Cortes de Aragon

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